经典案例内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2023）内01民终7086号
上诉人（原审被告）：某公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
法定代表人：陈某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡凡，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娇，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某，男，1978年9月12日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：贾镇宇，内蒙古坤生律师事务所律师。
上诉人某公司因与被上诉人李某劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2023）内0102民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
某公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判某公司无需支付李某经济赔偿金110833元。事实和理由：原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，《中华人民共和国劳动合同法》又规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，而该条规定又不属于应当支付经济赔偿金的范围。本案中，《某公司职工考勤管理办法》系通过民主程序制定，某公司与李某解除劳动合同关系时也已经事先通知工会。因此，某公司以李某严重违反某公司的规章制度，并且严重失职给某公司造成重大损害为由解除与李某的劳动关系系合法解除，不属于应当支付经济赔偿金的情形。
李某辩称，一、李某并不存在严重违反某公司规章制度情况，也没有严重失职，给其造成损害。二、某公司制定的职工考勤办法，其内容关乎了劳动者的切身利益，但制定过程并没有经过民主程序进行，不符合劳动合同法的规定。三、李某2022年5月20日就已经向某公司提出了休年假的申请，并不适用该管理办法。四、通过某公司制定的职工考勤管理办法的制定时间、发布时间以及制定流程来看，某公司完全是为了针对李某而仓促制定的管理办法，采取不正当的方式，促成解除条件，其行为不符合民法典的规定。据此，某公司与李某解除劳动关系系违法解除。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，某公司应当向李某支付经济赔偿金。综上所述，请求人民法院依法驳回某公司的上诉请求，维持原判。
李某向一审法院起诉请求：1.判令某公司向李某支付违法解除劳动合同经济赔偿金110833元；2.判令某公司支付李某差旅费、市内交通费报销款项1506元；3.本案的诉讼费用由某公司承担。
一审法院认定事实：2019年5月25日，李某入职某公司，双方签订书面劳动合同，合同期限自2019年5月25日至2021年5月24日，后续签至2026年5月24日。合同约定岗位为副总经理，月工资15000元。2021年李某绩效奖金为10000元。2022年7月6日，某公司向李某作出《解除劳动合同通知书》，解除与李某的劳动合同，载明“解除您的理由是：过失性解除。1.严重违反公司的规章制度。（1）您于2022年05月23日至2022年05月27日期间，未到公司上班，您的理由为年休假5天。按照公司相关规章制度的规定，您未向公司提交请假申请表，同时年休假也未经过总经理审批，擅自不上班，视为旷工连续5天，属于严重违反公司规章制度。（2）2022年05月30日至2022年07月05日期间，您未按公司要求的内容格式提交《工作日志》共25次，视为违反公司规章制度。（3）2022年5月30日（星期一），总经理在微信工作群中向您安排工作任务，您未回应。5月31日（星期二），总经理再一次在微信工作群中向您安排工作任务，您虽有回应，但是聊天内容与工作无关且不服从工作安排，在工作群中造成了很不好的影响。2.严重失职，给用人单位造成重大损害。您作为公司风控负责人，在投资内蒙古亨利新技术工程股份有限公司的业务中，没有贯彻履行监督和评估风险管理执行工作，在内蒙古亨利新技术工程股份有限公司出现严重亏损和重大人员变动的情况下，没有及时向公司报送相关专项报告，未尽到风险控制的职责，严重违反公司规章制度，使公司造成重大损失。”。双方发生劳动争议，李某作为申请人，以某公司作为被申请人向呼和浩特市新城区劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，请求“1.请求裁决被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金人民币110833元（大写人民币：壹拾壹万捌仟零叁拾叁元整）；2.请求裁决被申请人未及时支付工资的赔偿金人民币60000元，（大写人民币：陆万元）；3.请求裁决被申请人支付申请人差旅费、市内交通费报销款1506元。”2022年12月20日，呼和浩特市新城区劳动争议仲裁院作出新劳仲定字［2022］693号《仲裁决定书》，决定驳回李某的全部仲裁请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，某公司作为用人单位解除与李某的劳动合同关系，应负举证责任。某公司以李某严重违反用人单位规章制度以及严重失职给用人单位造成重大损害为由解除劳动关系，但某公司未提交证据证明其所适用的《某公司职工考勤管理办法》制定过程，无法证明该管理办法系通过民主程序制定，某公司提交的证据亦无法证明李某存在严重失职、给用人单位造成重大损失的情况。另，某公司未向法庭提交证据证明作出解除与李某的劳动合同关系时事先通知工会。综上，某公司提交的证据不能证明其解除与李某劳动关系的合法性，故应当向李某支付经济赔偿金。李某月工资为15000元，2021年绩效工资10000元，其离职前12个月的月平均工资为15833.33元，在职工作满3年不满3年6个月，故经济赔偿金金额为110833.31元（15833.33元/月×3.5个月×2）。结合李某的诉请，某公司应当向李某支付经济赔偿金110833元。对于李某要求某公司支付差旅费、市内交通费报销款的诉讼请求，李某提交的证据并不能证明某公司尚欠其报销款以及报销款的金额，故对于该项诉讼请求，该院不予支持。对于仲裁过程中李某提出的第二项仲裁申请，仲裁决定书中未予以支持，李某未提起诉讼，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、某公司于本判决生效后十五日内向李某支付经济赔偿金110833元；二、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由某公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人二审无争议的事实认定如下：（一）某公司于2022年5月20日在工作群中通知5月23日开始施行《某公司职工考勤管理办法》。（二）某公司提交了该工会回函，载明已于2022年5月23日收到该公司修订《某公司职工考勤管理办法》征求意见的手续，同意执行，该回函载明的回复时间为2022年5月23日。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为某公司解除李某劳动合同是否符合法律规定。
（一）关于某公司在诉讼中增加的解除劳动合同理由。用人单位的解除权系形成权，用人单位的据已解除劳动合同的理由应以行使解除权时的理由为准，即应以劳动者收到的《解除劳动合同通知书》中载明的理由为准。用人单位在劳动者收到《解除劳动合同通知书》之后再行增加或变更的理由，本院不予审理。
（二）关于某公司主张违反考勤管理制度解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，《某公司职工考勤管理办法》直接涉及劳动者切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，该程序不能用征求工会意见替代。某公司并未提交证据证明依法进行了讨论，不符合可以作为确定双方权利义务依据的条件，不能作为确定双方权利义务的依据。综上，某公司主张按照考勤管理办法解除劳动合同应认定为合法解除的理由，因证据不足，本院不予支持。
（三）关于某公司主张严重失职解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”严重失职是指劳动者应当做，也有能力做，但不作为，程度和影响要严重；后果要达到因严重失职致使用人单位造成重大损害。以上事实，依据上述法律规定，均需要用人单位证明。现某公司提交的证据不足以证明李某存在严重失职并因此为单位造成重大损害，故某公司主张严重失职解除劳动合同应认定合法解除的理由，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晶
审 判 员 蔡世杰
审 判 员 徐晓凡
二〇二三年十二月二十日
法官助理 王博文
书 记 员 任 真
