经典案例内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2023）内01民终2471号
上诉人（原审被告）：某保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区。
负责人：张某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓晓梅，内蒙古坤生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某，女，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
委托诉讼代理人：王海川，呼和浩特市回民区攸攸板法律服务所基层法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：某商务服务有限公司，住所地河北省邯郸市肥乡区。
法定代表人：于少勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵某，女，汉族，该公司主管，现住内蒙古自治区呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：张某恒，男，，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
上诉人某保险股份有限公司广东分公司因与被上诉人王某、某商务服务有限公司、张某恒生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2022）内0104民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某保险股份有限公司广东分公司上诉请求：1.撤销原审判决中的第一项，改判“某保险股份有限公司广东分公司不承担王某误工费15761.25元；判决金额中扣除某保险股份有限公司广东分公司已垫付的51787.59元”2.本案的诉讼费用由王某、某商务服务有限公司、张某恒承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案中，王某于1963年4月出生，现已59周岁，已超过法定的退休年龄。而王某也没有举证证明事故发生前其有收入来源，并且此次交通事故导致其收入减少。一审法院对此事实并没有予以认定。另外，某保险股份有限公司广东分公司于2021年10月15日向张某恒垫付了51787.59元，但是一审法院在判决书中并没有对此事实进行认定。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第二十条第三款明确规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述司法解释的规定，受害人应当举证证明其收入状况，还需要证明其收入减少。而一审法院对于王某的误工费，并没有依据上述司法解释的规定进行审理，而是直接认定某保险股份有限公司广东分公司应当支付王某误工费，明显属于适用法律错误。
王某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
某商务服务有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张某恒未到庭亦未提供书面的答辩意见。
王某向一审法院起诉请求：1.依法判令某保险股份有限公司广东分公司、某商务服务有限公司、张某恒共同向王某支付第一次住院剩余治疗费24164元、挂号费15元、X光拍片费75元、门诊预交金70元，共计24324元。2.依法判令某保险股份有限公司广东分公司、某商务服务有限公司、张某恒共同支付王某误工费21015元、护理费7005元、营养费9000元，共计37020元。3.判令某保险股份有限公司广东分公司、张某恒、某商务服务有限公司支付王某司法鉴定费1870元、十级伤残赔偿金82706元及精神损害抚慰金3000元，共计87656元。以上合计149004元。4.医药费、误工费、营养费待二次手术后另行追加。5.本案诉讼费由张某恒、某商务服务有限公司、某保险股份有限公司广东分公司负担。
一审法院认定事实：2021年8月11日，张某恒驾驶电动自行车与王某发生道路交通事故，致使王某受伤。后王某被送入内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗23天。呼和浩特市公安局交通管理支队交通管理玉泉区大队认定，张某恒应承担该起事故的全部责任。内蒙古医科大学司法鉴定中心于2022年1月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为王某左踝关节损伤评定为十级伤残，误工90-180日，护理30-60日，营养60-90日。张某恒在肇事当时受雇于某商务服务有限公司，正在从事外卖配送工作。投保人某网络科技有限公司为张某恒在某保险股份有限公司广东分公司投保了平安骑手意外保险，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，张某恒驾驶电动自行车与王某发生道路交通事故，并且经交通管理部门认定，张某恒承担全部责任，王某在本次事故无责任。张某恒在某保险股份有限公司广东分公司投保了平安骑手意外保险。故对王某因本次交通事故造成的损失，应先由某保险股份有限公司广东分公司在保险的限额内承担赔偿责任。王某主张的各项赔偿费用依法确定为：医疗费24324元，误工费15761.25元（116.75元/天×135天），护理费5253.75元（116.75元/天×45天），营养费7500元（100元/天×75天），残疾赔偿金82706元（41353元/年×20年×10%），精神抚慰金3000元。以上共计138545元，由某保险股份有限公司广东分公司承担。鉴定费用1870元由张某恒承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、某保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内向王某赔偿138545元。二、张某恒于本判决生效之日起十日内向王某赔偿1870元。案件受理费3280元，由张某恒负担。
二审中，双方未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条即：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中，王某的职业为保姆，其年龄限制并不严格，理论上只要体力精力足以支撑自己完成工作就可以从事保姆行业。因王某无法提供最近三年的平均收入状况的，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因王某从事的行业为服务行业，故应参照2021年居民服务和其他服务业42613元的标准计算，原审判决依据鉴定结果，酌定误工日为135天，认定误工费为15761.25元（116.75元×135天）并无不当，本院应予支持。
综上所述，某保险股份有限公司广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3280元，由某保险股份有限公司广东分公司负担（某保险股份有限公司广东分公司已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马学英
审 判 员 鄂晓红
审 判 员 徐晓凡
二〇二三年六月十二日
法官助理 薛 娇
书 记 员 郝辰炜
