经典案例呼和浩特市中级人民法院
民事判决书
（2019）内01民终1898号
上诉人(原审被告)：史某某，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张晓卫，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴雅童，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张某某，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：李永兴，内蒙古坤生律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：内蒙古某某股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：王毓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘子尧，男，该公司员工。
原审被告：内蒙古融丰装饰工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：史鹏，该公司执行董事兼经理。
上诉人史某某因与被上诉人张某某、被上诉人内蒙古某某股份有限公司（以下简称内蒙某某）、原审被告内蒙古融丰装饰工程有限责任公司（以下简称融丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
史某某上诉请求：1.依法改判一审判决第一项,驳回张某某不合理的诉讼请求；2.依法改判一审判决第四项，改判内蒙某某承担连带责任。事实和理由：史某某挂靠在融丰公司,史某某雇佣张某某从事瓦工工作。张某某并无固定工作,也不是内蒙某某的长期职工。因此原审判决依照建筑业标准计算误工费并无法律依据。村委会无职权出具亲属关系证明。劳动能力证明应当由劳动部门或医疗机构出具,而不是由村委会出具。因此,张某某要求支付被抚养人生活费的诉讼主张缺乏证据支持。由于张某某自行申请鉴定机构作出不符合法定形式要求的鉴定意见书,导致重新申请鉴定,故发生的两次鉴定费应当由张某某承担。因此原审做出史某某应当赔偿张某某费用共85258元事实认定错误。根据法律规定,室内装饰装潢、防水工程需要凭资质经营,但融丰公司未取得某某部门颁发的资质证书,因此该公司不具备相应的资质。本案中,内蒙某某作为发包方,在未经实际核查将工程分包给无资质的融丰公司,其自身存在过错,没有履行相应的责任。因此,内蒙某某应当承担连带责任。
张某某辩称，一审判决正确，希望可以维持原判。
内蒙某某辩称，内蒙某某没有违法分包，工程是包给融丰公司的，内蒙某某不应该承担责任。
融丰公司述称，史某某是融丰公司法定代表人史鹏的父亲，史鹏将公章放了家中，史某某拿公章给自己授权并和内蒙某某签了工程合同，史鹏当时不知情，融丰公司不应承担赔偿责任。融丰公司工商登记的经营范围虽然有室内装饰装潢、防水工程，但防水工程需要凭资质经营，融丰公司并无相应资质。
张某某向一审法院起诉请求：1.判令史某某、融丰公司、内蒙某某赔偿张某某医疗费23014元、误工费35524.1元、护理费12762.7元、交通费500元、住院伙食补助费9400元、营养费12000元、残疾赔偿金65950元、二次手术费12000元、被扶养人生活费2274.4元、鉴定费2960元、精神损害抚慰金3000元各项损失共计179385.2元，扣减支付的16000元后为163385.2元；2.诉讼费由史某某、融丰公司、内蒙某某承担。
一审法院认定事实：张某某自2015年至今一直在本市租房居住，靠打工为生。史某某以个人名义挂靠在融丰公司。史某某承包了装修工程后，2017年10月，以260元／日的价格雇佣张某某从事瓦工工作。10月25日下午，张某某在装修工地铺砖提水的过程中，被绊倒后受伤。张某某受伤后，于10月26日入住博爱医院住院治疗47天，诊断为右髌骨粉碎性骨折，并于当日行右髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术，支出住院费23014元，后张某某又支出门诊费210元，医疗费按照23224元（23014元＋210元）计算，其中，融丰公司和史某某共计垫付了16000元，双方均认可。对张某某的住院伙食补助费按4700元（100元／天×47天）认定。张某某自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年1月28日作出司法鉴定意见：1.张某某右髌骨粉碎性骨折致右膝关节功能丧失25％，评定为十级伤残；2.误工160日，护理80日，营养50日；3.二次手术费用约2万元。张某某支付鉴定费2750元。史某某不认可该鉴定意见，申请重新鉴定，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心重新鉴定，该中心出具内中司法鉴定中心[2018]临鉴字第338号司法鉴定意见：1.张某某右膝关节功能障碍评定为十级伤残；2.二次手术费用约12000元；3.误工150日，护理60日，营养60日。史某某支付鉴定费3850元。张某某母亲麻桂英，1938年1月7日出生，农业户籍，有包括张某某在内的五名扶养人。
一审法院认为，该案的争议焦点为：一、张某某受伤的时间、地点及过程？二、张某某的雇主是谁？三、史某某、融丰公司、内蒙某某之间的关系？四、张某某的损失数额？五、垫付款情况。融丰公司与史某某均陈述承包了内蒙某某发包的的装修工程，因融丰公司与史某某未举证证明内蒙某某系工程的发包方，张某某也未举证证明该公司是其雇主，故该公司不是本案的适格被告，对张某某的损失不应承担赔偿责任。史某某挂靠融丰公司，雇佣张某某从事装修瓦工的工作，史某某系张某某的雇主。融丰公司、史某某所述的张某某摔伤的过道有照明，无建筑垃圾的举证责任应由融丰公司与史某某承担，但融丰公司与史某某未举证，一审法院对融丰公司与史某某的抗辩不采纳。一审法院认定史某某作为雇主应对雇员即张某某的损失承担赔偿责任，融丰公司作为被挂靠的公司，对史某某的赔偿义务承担连带责任。但张某某作为雇员在从事雇佣的工作中受伤，与工作环境有关，亦与其自身的不慎有关，张某某自身对损害的发生也有过错，应自担30％的责任。对张某某主张的残疾赔偿金依鉴定意见为65950元（32975元×20年×10％），精神抚慰金为3000元（30000元×10％），营养费为6000元（100元／天×60天），护理费为9317元（38820元÷250天×60天），二次手术费为12000元。关于误工费，因张某某系建筑业从业人员，按建筑业标准，张某某误工150天计算，即17717元（43112元÷365天×150天）。故对张某某主张的被扶养人生活费一审法院按1146元（11463元×5年×10％÷5人）采信。交通费属就医必然支出的费用，酌情认定500元。张某某受史某某的雇佣从事劳务，在劳务活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，史某某作为雇主应承担赔偿责任，融丰公司作为被挂靠的单位，知道史某某没有相应的资质，存在过错，应对史某某的赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，就本案而言，史某某自己没有从事所承包工程的资质，未提供相应的安全生产条件，致张某某摔伤，过错较大，对张某某的损失应承担主要责任，一审法院酌定为70％；张某某在从事劳务的过程中，也有不慎，存在过错，对自己的损失应承担30％的次要责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、史某某赔偿张某某医疗费23224元，二次手术费12000元，住院伙食补助费4700元，营养费6000元，护理费9317元，误工费17717元，残疾赔偿金65950元，精神抚慰金3000元，被扶养人生活费1146元，鉴定费6600元，交通费500元，共计150154元的70％，为105108元，扣减先期垫付的16000元，已支付的鉴定费3850元，尚欠85258元，于本判决生效后十日内付清；二、内蒙古融丰装饰工程有限责任公司对史某某的赔偿义务承担连带责任；三、张某某自担其损失45046元；四、驳回张某某对内蒙古某某股份有限公司的诉讼请求。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）误工费、被扶养人生活费、鉴定费应如何确定；（二）内蒙某某是否应承担连带赔偿责任。
（一）关于误工费、被扶养人生活费、鉴定费应如何确定的问题。1.对于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张某某未提供证据证明近三年收入，双方均认可受伤时张某某在建筑行业打工，故按照上述法律规定，其误工费可以参照建筑业平均工资计算，一审认定误工费正确，本院予以确认；2.对于被扶养人生活费。张某某母亲麻桂英1938年1月出生，已经八十多岁，耄耋之年，按照日常生活经验已经可以认为不具备劳动能力，该事实无需其他证据证明，且麻桂英是低保户，故一审判决支付被扶养人生活费符合法律规定，本院予以确认；3.对于鉴定费。首次鉴定张某某支付鉴定费2750元，第二次鉴定史某某支付鉴定费3850元。第二次鉴定伤残等级与第一次鉴定一致，二次手术费、误工期、护理期、营养期与第一次鉴定不一致，一审法院予以采信。据此，第一次鉴定费不应由史某某全部负担，第二次鉴定费亦不应由张某某全部负担，且鉴定费用属于诉讼费用的一部分，应在诉讼费中予以处理，一审判决表述到判项中存在不妥，本院予以纠正。综上，医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费总额共计143554元（150154元-6600元），史某某应承担的数额为100487.8元，核减已经垫付的16000元，还应向张某某支付84487.8元。
（二）关于内蒙某某是否应承担连带赔偿责任的问题。因融丰公司经营范围包含室内装饰装潢、防水工程，没有证据证明内蒙某某明知融丰公司无防水工程施工资质将该工程发包给融丰公司，故史某某主张内蒙某某承担连带赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。
（三）首先，张某某向一审法院起诉的金额为163385.2元，一审法院判决支持的金额为85258元，在判项中并未对全部金额予以处理，属于漏判；其次，张某某向一审法院起诉时并未主张判令自行承担，一审法院判项包括“张某某自担其损失45046元”，超出了当事人的诉讼请求，属于超判。综上，一审判决存在漏判、超判情形，但鉴于一审审理的范围包含了全部金额，未影响当事人权利，且上述错误二审可以直接纠正，故不应据此发回重审，本院予以纠正。
综上所述，史某某的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但金额计算错误，判项表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4266号民事判决第二项，即内蒙古融丰装饰工程有限责任公司对史某某的赔偿义务承担连带责任；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4266号民事判决第三项、第四项；
三、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4266号民事判决第一项为，史某某于判决生效后十日内赔偿张某某医疗费23224元、二次手术费12000元、住院伙食补助费4700元、营养费6000元、护理费9317元、误工费17717元、残疾赔偿金65950元、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费1146元、交通费500元，合计143554元的70％为100487.8元（已垫付16000元），尚需给付84487.8元；
四、驳回张某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3806元，两次鉴定费6600元，二审案件受理费953元，共计11359元。由张某某负担5100元，由史某某负担6259元。史某某预交二审案件受理费1931元，退还978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 达林太
审 判 员 包永海
审 判 员 王 晶
二〇一九年六月十一日
法官助理 秦俐娟
书 记 员 康文洁
