经典案例内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）内01民终4739号
上诉人（原审原告，反诉被告）：王某，男，1989年8月15日出生，汉族，住内蒙古自治区乌拉特前旗。
委托诉讼代理人：郑春雷，内蒙古坤生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢娜，内蒙古坤生律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：内蒙古某某某房地产集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区西把栅乡黑兰不塔村3号19号。
法定代表人：武某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐梦，内蒙古巨泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：塔娜，内蒙古巨泓律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人内蒙古某某某房地产集团有限责任公司（以下简称某某某公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2021）内0104民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
王某上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，发回重审或依法改判驳回某某某公司的该项诉讼请求；2.撤销一审民事判决第四项，发回重审或依法改判“某某某公司支付王某逾期交付房屋的违约金25383元，（按照购房总价款695424元为基数，每日万分之一），请求将该违约金支持至某某某公司实际交付房屋之日”；3.本案一、二审诉讼费用由某某某公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实明显错误，有失公平、公正。（一）本案一审时，某某某公司提起反诉，主张逾期付款违约金，但是在整个庭审过程中某某某公司并未出示合法有效的《商品房买卖合同》，而是拿着一份空白的，没有任何签字盖章的合同来诉请违约金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：某某某公司对自己提起的反诉请求没有证据加以证明的，应当由其承担举证不能的不利后果。本案中，就某某某公司主张的逾期付款违约金，因其未在举证期限内提供合法有效的证据加以证明，法院应当驳回某某某公司的该项诉讼请求。但是一审法院罔顾事实，在举证期限已过的情况下，竟然再次主动给某某某公司三日的举证期限，让某某某公司重新提供带有签字盖章的有效合同，之后法院依据新提供的《商品房买卖合同》作出了支持某某某公司反诉请求的判决。这种庭后重新提供的《商品房买卖合同》的行为不仅不符合法律规定，甚至存在伪造证据的可能，一审法院依据该证据来认定事实存在明显错误，有失公平、公正。王某在一审中调取的备案合同仅有1、5、6、7、23页（共5页），其中并未出现某某某公司要求王某承担违约责任的违约条款部分。因此，王某有理由认为：该条未备案部分系某某某公司后期制作，更何况从某某某公司出示的空白《商品房买卖合同》可以明显看出：该合同是某某某公司为了重复使用而预先拟定的格式合同，并且在签订合同时未与王某协商。合同中关于买方逾期付款的违约条款和卖方逾期交房的违约条款，明显是免除某某某公司责任、加重王某责任、排除王某的主要权利，并且某某某公司未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识向王某说明，甚至未给过王某合同，因此，该条款应当是无效的格式条款。一审法院依据该条款认定事实明显错误。（二）判决书第8页第9行法院认定部分：“《商品房买卖合同》中约定如因王某违约，某某某公司有权不向其交付房屋，故对王某的该项诉讼请求，本院不予支持。”但是一审中某某某公司举证的录音文件主张的是：某某某公司因王某不交2--3万元的物业费，所以才一直未交付房屋，并不是因为未支付购房款才不交付房屋。而判决书中主审法官却抛开证据，擅自将未交房的原因认定为是由于王某逾期支付购房款违约。因此，一审法院认定事实明显错误，从而作出的判决也必然是错误的。关于王某诉请的逾期交房违约金，《房屋认购协议书》和《商品房买卖合同》都未明确约定某某某公司交房的具体时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此在双方未能达成有效协议的情况下，应按照合同有关条款或者交易习惯确定：一审王某出示的《房屋认购协议书》中第四条第二款明确写明：“房屋工程质量必须经竣工验收合格后，方可交付使用。”而根据王某调取的《商品房买卖合同》（共5页）第3页第二条显示：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件。因此，交房日期应确定为验收合格之日。某某某公司一直未交付房屋，构成违约，应当按照房屋价款695424元，以日万分之一为标准向王某支付逾期交房违约金为25383元（自2020年2月26日暂计至2021年2月25日=695424元×0.0001×365天=25383元）。（三）一审开庭时，主审法官在首次调解不成功的情况下，仍强制组织调解，并且多次叫某某某公司的负责人到庭外谈话，在双方证据还未进行举证质证、法庭辩论、法庭调查的情况下，法官内心便已经有了判决结果，并且最终的判决结果也是支持了某某某公司主张的逾期付款违约金，而驳回了王某主张的逾期交房违约金。因此，一审法院在未审查案件证据的情况下，所形成的内心判决必然是错误的，该做法明显是在有意偏袒某某某公司，以此来认定事实明显错误，有失公平、公正。二、一审法院适用法律明显错误。（一）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限。”该条规定的是某某某公司出示的证据有瑕疵的情况下，人民法院才可以酌情再次确定举证期限，而本案一审时，某某某公司举证环节出示的空白合同根本不具有证据资格，更谈不上存在瑕疵。一审法院违反法律规定，再次给予某某某公司举证期的做法，不排除是在故意暗示某某某公司，给某某某公司事后伪造证据、弄虚作假的时间。因此，一审法院适用法律明显错误。（二）即便法院适用新提供的《商品房买卖合同》，也应该适用关于格式条款的法律规定。但是一审法院未进行任何审查，直接引用格式条款的全部内容作出判决，未根据格式条款的法律规定排除适用，存在适用法律明显错误。（三）王某在一审开庭前向法院提交了《文书提出命令申请书》，请求法院责令某某某公司提供房屋验收合格证明等材料，但是某某某公司并未提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，法院应当认定某某某公司存在逾期交房的行为，应向王某支付逾期交房违约金。但是一审法院违背法律规定，直接驳回了王某的该项诉讼请求，是严重的适用法律错误。综上所述，本案一审判决在事实认定和法律适用上都存在明显的错误，严重损害了王某的合法权益。这样的判决结果有违法律的公平正义，请法院结合本案客观事实情况予以公正判决，支持王某的全部上诉请求。
某某某公司辩称，一、2013年8月20日某某某公司与王某签订《房屋认购协议书》，约定王某购买案涉房屋，其中第一条明确约定：“协议签订后，甲方承诺在具备换签条件后换签正式《商品房买卖合同》。”协议签订后王某交付首付款，剩余48万元以按揭贷款的方式进行支付。2020年9月28日，某某某公司与王某签订正式的《商品房买卖合同》，约定王某应在合同签订后30日内（即2020年10月28日前）将剩余购房款付清，否则承担违约责任，如因王某违约，某某某公司有权不向其交房且不构成违约，王某在逾期77天情况下于2021年1月13日才将尾款支付某某某，王某称某某某未交房，然而某某某公司已于2016年通知王某办理交房，王某未办理。后双方产生争议，诉至贵院。二、某某某公司与王某应按照《商品房买卖合同》主张权利、承担义务，《房屋认购协议书》及其补充协议系预约合同，王某以该《房屋认购协议书》为依据主张违约金的请求不属于预约合同的请求权范围，该项主张没有事实和法律依据，一审判决有法有据。1.关于预约合同与本约合同的区别。当事人之间签订的合同，依据合同性质、约定内容、法律后果等不同，可以分为预约合同和本约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，并为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方具体权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。在商品房买卖合同法律关系中，对于当事人之间签订的认购书、意向书等，则应从形式外观、合同内容、订立目的等方面予以审查，即客观上是否能够排除订立本约合同的法律及事实障碍、合同内容是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容、当事人之间订立合同的真实意思等等为判断标准。2.本案《房屋认购协议书》及其补充协议系预约合同。结合本案来看，首先，双方当事人在合同中已明确约定订立合同之时所售房屋不具备商品房买卖的法定条件，涉案房屋客观上存在不能进行买卖的法律障碍，现阶段无法订立正式的商品房买卖合同，同时约定待具备条件后再另行订立《商品房买卖合同》，该约定内容符合预约合同的订立目的；其次，基于上述客观障碍的存在，导致双方当事人订立的《房屋认购协议书》中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如装饰设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记的有关事宜、面积差异的处理方式等，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过后期订立了本约合同予以磋商、明确；再次，某某某公司在订立《房屋认购协议书》之时并未隐瞒所售房屋审批手续不全、不具备法定销售条件的事实，买受人对于该事实亦明确知晓，双方就此达成一致意思并约定在具备条件后签订《商品房买卖合同》，说明双方在签订该《房屋认购协议书》时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在异议的，故双方当事人订立《房屋认购协议书》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准；最后，《房屋认购协议书》及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立《商品房买卖合同》的预约合同，合法有效。3.预约合同的效力和法律约束力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，《房屋认购协议书》第一条约定：“协议签订后，甲方承诺在具备换签条件后换签正式《商品房买卖合同》。”该条约定即是双方约定未来具备条件后签订本约的约定，在预约合同中，王某仅能主张要求签订《商品房买卖合同》的请求权，而本案中某某某公司与王某已于2020年9月28日签订《商品房买卖合同》，那么双方应当以《商品房买卖合同》主张权利、承担义务，故其请求于法无据。三、王某逾期交付购房款尾款的行为构成违约，依据合同约定某某某公司有权不向其交房，故逾期交房的行为亦不构成违约。双方签订的《商品房买卖合同》第九条第二款明确约定：“买受人在签订本合同后7日内与按揭银行签订《借款合同》保证该剩余购房款与本合同签署后30日支付至出卖人的账户，如按揭贷款未能在30日内付到出卖人账户，买受人应……承担逾期付款违约责任。”该合同附件十二第四条第3款约定：“买受人选择按揭贷款付款的，如买受人不符合按揭银行的按揭贷款要求，或未能按照按揭银行要求提供完整资料或缴清相关费用，或未按约定期限签署《借款合同》，或因其他任何原因（含银行额度不足无法放款）导致未能按照本合同及补充协议约定期限付清全部购房款的，买受人即构成违约，买受人应按本合同及补充协议约定承担违约责任。”第5款约定：“在该房屋交付前，如买受人存在违反本条约定的行为，出卖人有权不向买受人交房，直至买受人还清所有欠款及改正违约行为为止，且出卖人不承担逾期交房责任。双方特别明确，本款约定效力优先于双方相关约定。”双方于2020年9月28日签订《商品房买卖合同》，王某应在2020年10月28日之前付清剩余购房款，而其付清购房款尾款的时间为2021年1月13日，逾期77天，王某的行为明显构成了违约。按照双方约定，因王某违约，某某某公司有权不向其交房，故某某某公司逾期交房的行为不构成违约，且不承担逾期交房责任。四、某某某公司不承担逾期交房的违约金，王某应承担逾期交购房尾款的违约金。如前所述，双方已签订《商品房买卖合同》，都应该按照该合同约定主张权利、承担责任。基于前文第二点的叙述，王某逾期交付购房款尾款的行为构成违约，故其应承担支付违约金的义务。因王某存在违约行为，依据合同约定某某某公司有权不向其交房，故逾期交房的行为亦不构成违约，某某某公司亦不承担支付违约金的义务。综上所述，本案事实清楚、证据确实充分，一审法院已查明事实，法律适用正确，具有事实和法律依据，望维持原判，驳回王某的上诉请求。
王某向一审法院起诉请求：1.判令某某某公司向王某交付使用位于恒泰盛都小区XXX房屋；2.判令某某某公司向王某交付上述房屋所有权证；3.判令某某某公司支付王某逾期交付房屋的违约金25383元（按照购房总价款695424元为基数，每日万分之一），请求将该违约金支持至某某某公司实际交付房屋之日；4.判令某某某公司向王某交付位于恒泰盛都二区地下车位一年的免费使用权；5.诉讼费用由某某某公司承担。
某某某公司向一审法院反诉请求：1.判令王某向某某某公司支付违约金21714元；2.判令本诉及反诉的所有诉讼费等由王某承担。
一审法院认定事实：2013年8月20日，王某与内蒙古某某某房地产集团开发有限责任公司签订《房屋认购协议书》，约定“王某购买案涉房屋，协议签订后，内蒙古某某某房地产集团开发有限责任公司承诺在具备换签条件后换签正式《商品房买卖合同》……”。协议签订后王某交付首付款，剩余48万元以按揭贷款的方式进行支付。2020年9月28日，王某与某某某公司签订《商品房买卖合同》，约定“如出卖人选择本合同继续履行，自约定应付款期限第二天起至买受人付清应付款之日止，买受人按日向出卖人支付应付未付购房款总额万分之六的违约金……买受人在签订本合同后7日内与按揭银行签订《借款合同》保证该剩余购房款与本合同签署后30日支付至出卖人的账户，如按揭贷款未能在30日内付到出卖人账户，买受人应承担逾期付款违约责任……买受人选择按揭贷款付款的，如买受人不符合按揭银行的按揭贷款要求，或未能按照按揭银行要求提供完整资料或缴清相关费用，或未按约定期限签署《借款合同》，或因其他任何原因（含银行额度不足无法放款）导致未能按照本合同及补充协议约定期限付清全部购房款的，买受人即构成违约，买受人应按本合同及补充协议约定承担违约责任。……在该房屋交付前，如买受人存在违反本条约定的行为，出卖人有权不向买受人交房，直至买受人还清所有欠款及改正违约行为为止，且出卖人不承担逾期交房责任。双方特别明确，本款约定效力优先于双方相关约定……”。王某于2021年1月13日将剩余房款47万元支付某某某公司。
一审法院认为，王某要求某某某公司交付案涉房屋及房屋所有权证并要求交付位于恒泰盛都二区地下车位一年的免费使用权，某某某公司当庭表示认可。故对王某的该诉讼请求，予以支持。关于违约金的问题。王某与某某某公司于2020年9月28日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。合同约定，王某应在合同签订后30日（即2020年10月28日）内将剩余房款付清，否则承担违约责任。而王某于2021年1月13日将剩余房款付清，王某未按约付清剩余房款，构成违约。故某某某公司主张按照合同约定支付违约金21714元（47万元×77天×0.06%=21714元）的反诉请求，予以支持。王某主张某某某公司支付逾期交付房屋的违约金，因其依据的《房屋认购协议书》为预约合同且双方在《商品房买卖合同》中约定如因王某违约，某某某公司有权不向其交付案涉房屋，故对王某的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、某某某公司自本判决生效之日起三十日内向王某交付使用位于恒泰盛都小区XXX房屋并交付房屋所有权证；二、某某某公司向王某交付位于恒泰盛都二区地下车位一年的免费使用权；三、王某于本判决生效之日起十日内支付某某某公司违约金21714元；四、驳回王某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）一审法院采信逾期提交的证据，审判程序是否违法；（二）案涉合同约定的违约责任是否因格式条款而无效；（三）双方是否存在违约，违约责任如何承担。
（一）关于一审法院采信逾期提交的证据，审判程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条第二款规定“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”由上述法律规定可知，当事人逾期提交的证据，对方当事人未就此提出异议的，视为未逾期，与本案基本事实有关的，法院应当采信，但应进行训诫、罚款。首先，王某未提交证据证明其在一审时对逾期提交证据提出异议；其次，该证据系与本案基本事实有关的证据。综上，一审法院采信该证据不违反法定程序。
（二）关于案涉合同约定的违约责任是否因格式条款而无效的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，双方订立的合同系格式条款合同。案涉合同约定了违约责任，逾期付款承担支付违约金等违约责任的条款并不属于免除己方责任或加重相对方责任的条款，故该条款应作为合同内容。
（三）关于双方是否存在违约，违约责任如何承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，王某逾期支付购房款，其行为构成违约，故一审法院按照合同约定判令王某支付违约金，符合法律规定。
综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费435元，由王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晶
审 判 员 王海莹
审 判 员 齐 乐
二〇二一年十一月十九日
法官助理 黄 琳
书 记 员 袁江微
