经典案例内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）内01民终4516号
上诉人（原审被告）：李某某，男，1976年8月21日出生，蒙古族，住呼和浩特市回民区。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，1964年5月16日出生，汉族，住内蒙古武川县。
委托诉讼代理人：王某某（系张某某姨夫），住呼和浩特市。
原审被告：呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司。
法定代表人：张某某，该公司副经理。
委托诉讼代理人：李永兴，内蒙古坤生律师事务所律师。
原审被告：某某建设集团有限公司（曾用名：盛亚建设集团有限公司），住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇人民路西段北侧。
法定代表人：靳某，该公司总经理。
原审被告：内蒙古某某工程建设有限责任公司，住所地呼和浩特市回民区中山西路海亮广场11层A座1106。
法定代表人：郭某，该公司总经理。
上诉人李某某因与被上诉人张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李某某上诉请求：一、请求人民法院依法撤销（2020）内0103民初4155号民事判决书第一项之判决，并依法改判：驳回张某某的诉讼请求。二、请求人民法院依法判令本案诉讼费用由张某某承担。事实和理由：一、原审法院基本事实认定不清。（一）李某某与张某某并非雇佣关系，而系承揽关系。李某某与张某某款项结算方式是按张某某所完成的承揽工程量决定的，依据《民法典》第七百七十条之规定，李某某与张某某之间应认定为承揽关系。依据《民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。”之规定，李某某不应承担本案侵权责任。（二）张某某并非在接受李某某指派时受伤，李某某对张某某的损害并无过错。原审法院认为张某某受李某某指派，在呼和浩特市东鼓楼村安装地下排水管道时，因高处土方坍塌坠落将张某某砸伤。而实际上张某某是在中午休息时，即非李某某指定工作时间导致的受伤，李某某对此并无过错。因此，不应当承担侵权责任。（三）张某某的损害主要是因为内蒙古国际蒙医院诊疗错误所导致的，不应由李某某承担责任。本案中张某某受伤后，自行决定到内蒙古国际蒙医院进行治疗，但因为内蒙古国际蒙医医院采取了错误的诊疗活动（牵引治疗）导张某某伤情加重，不得不转院至内蒙古医科大学第二附属医院治疗。依据《民法典》第一千二百一十八条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，本案的责任人应为内蒙古国际蒙医医院，而非李某某。且张某某在内蒙古国际蒙医院诊疗期间，李某某已经垫付了相应的医疗费用，李某某不应再对因医疗机构的过错导致损害结果的扩大承担责任。二、张某某提交的鉴定意见不能作为证据使用，应当重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定。本案张某某自行选定鉴定机构对自己的伤情进行鉴定，其提供给鉴定机构的鉴定材料均未经质证，因此不能作为鉴定的根据。李某某申请人民法院准许，由双方协商确定的鉴定机构重新对张某某的伤情进行鉴定。三、张某某一审委托的诉讼代理人不合法，原审法院存在程序违法。依据《民事诉讼法》第六十一条“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”而本案张某某在一审中委托的诉讼代理人系其姨夫，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼代理人身份。因此，一审法院审理程序违法。综上所述，一审判决存在基本事实认定不清及适用法律错误等情形，应当依法撤销原审判决，并依法改判：驳回张某某的诉讼请求。
张某某辩称，一、原审法院事实认定清楚；二、录音证据中清晰表明，鉴定室友李某某亲自安排注定医院并且多次催促张某某做伤情鉴定，鉴定结果真实有效；三、王玉贞作为张某某的亲四姨夫，经过武川上秃亥乡东达乌素村委会推荐，作为本案诉讼代理人符合法律规定。
张某某向一审法院起诉请求：1.依法判令呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司、霆盛建设集团有限公司、李某某、内蒙古青鸟工程建设有限责任公司共同赔偿张某某误工费、二次手术费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计338832元；2.诉讼费及张某某因本案支出的合理费用由呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司、霆盛建设集团有限公司、李某某、内蒙古青鸟工程建设有限责任公司承担。
一审法院认定事实：张某某受李某某出面雇佣，从事供排水管网新建及改造工程施工。2014年10月23日，张某某受李某某指派，在呼和浩特市东鼓楼村安装地下排水管道时，因高处土方坍塌坠落将张某某砸倒，致身体多处受伤。当日张某某被送至内蒙古国际蒙医医院进行救治，后张某某于2014年11月2日前往内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，于2014年12月11日出院，在内蒙古医科大学第二附属医院住院39天。期间花费医疗费由李某某出面垫付。2015年1月15日，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所[2015]临鉴字第2189号法医临床鉴定，意见为：“1.右髂骨、骶骨、右趾骨上下支骨折行内固定术，均评定为九级伤残；2.依据本标准4.5晋级原则：两项以上等级相同，最多晋升一级，综合评定为八级伤残；3.二次手术费用1.5万元；4.三期：误工180-365日，营养30-60日，护理30-150日”。2019年1月24日张某某以内蒙古青鸟工程建设有限责任公司作为被告，起提供劳务者受害责任纠纷之诉，依法立案受理后，于2019年4月23日作出（2019）内0103民初413号民事判决，判决：“驳回原告张某某的诉讼请求。”另查明，霆盛建设集团有限公司于2016年11月21日至2019年7月29日期间公司名称为盛亚建设集团有限公司，2016年11月21日前原名徐州中盛物业管理有限公司。再查明，2014年9月23日，盛亚建设集团有限公司通过公开招投标，呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司中标第二批中心城区及周边城区排水管网新建及改造工程第六标段。工期为2014年9月20日-2015年11月30日。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，经查明，呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司于2014年通过招投标将张某某提供劳务的涉案工程发包给盛亚建设集团有限公司，而本案霆盛建设集团有限公司于2016年11月21日至2019年7月29日期间公司名称为盛亚建设集团有限公司，并非本案涉案工程的中标单位，故张某某主张呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司、盛亚建设集团有限公司承担损害赔偿责任的诉讼请求不予支持。关于张某某主张内蒙古青鸟工程建设有限责任公司承担雇主赔偿责任的诉讼请求，经查明，张某某向法庭提交的证据不足以证实内蒙古青鸟工程建设有限责任公司实际承揽了涉案工程，并指令李某某雇佣张某某从事劳动的事实，故张某某该项诉讼请求亦不予以支持。关于张某某提出李某某承担赔偿责任的诉讼请求，经张某某方证人出庭作证，并结合张某某向法庭提交的录音证据，呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司向法庭提交的工程款结算凭证，可证实李某某出面雇佣张某某，并向其发放工资，且由李某某领取了部分工程款，故李某某应当认定为张某某的雇主。提供劳务的一方因从事劳务过程中受到损伤的，根据各自的过错各自承担相应的责任，张某某在工作区域内从事劳务作业时被高处坠下土方砸伤，应按提供劳务中受伤对待，李某某作为雇主，没有为张某某提供足够的安全工作条件，应承担相应的责任。本案损害事实的发生，张某某无过错，不应减少李某某的赔偿责任。李某某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见，视为放弃答辩，对张某某诉讼请求的认可。关于具体的赔偿项目及数额，张某某因伤实际产生的相关费用，确认如下：张某某主张的伤残赔偿金229830元，依法按照本案开庭审理时自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准予以计算，即41353元×20年×22%=181953.2元；关于张某某主张的精神抚慰金9000元，酌情根据张某某的伤残等级指数予以确定为6600元；关于张某某主张的误工费49806元，酌情按照建筑业职工年平均工资标准，结合鉴定意见确定的误工期计算误工费，即150.68元×273日=41135.64元；关于张某某主张的护理费16296元，酌情按照居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准，结合鉴定确定的护理期计算护理费，即116.75元×90日=10507.5元；关于张某某主张的营养费6000元，酌情按照鉴定意见确定的营养期计算，即100元×45日=4500元；关于张某某主张的住院期间伙食补助费4900元，酌情根据张某某提供住院病历载明住院天数予以计算，即100元×39日=3900元；关于张某某主张的二次手术费用20000元，酌情按照鉴定意见确定标准予以支持，即15000元；关于张某某主张的交通费500元，酌情根据张某某伤残等级程度结合就医需要，确定为300元；关于张某某主张的伤残鉴定费2500元，因张某某未向法庭提供鉴定费发票，不予支持。以上各项费用合计263896.34元。关于李某某辩称张某某此次诉讼已经超过诉讼时效的意见，因张某某于2019年1月24日针对此次受伤一事，以内蒙古青鸟工程建设有限责任公司作为李某某向提起过提供劳务者受害责任纠纷，虽然因其证据不足驳回诉讼请求，且张某某提供录音证据可证实其在受伤后频繁联系李某某等人，故诉讼时效中断，张某某此次诉讼并未超过法定诉讼时效，霆盛建设集团有限公司相关答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定，判决：一、李某某于本判决生效后十五日内，赔偿张某某伤残赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、二次手术费等各项费用共计263896.34元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6380元，由李某某负担4969元，由张某某负担1411元。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一审法院审理本案是否存在程序违法情形；一审法院委托作出的司法鉴定意见是否严重违反法定程序;李某某是否应对张某某的人身损害承担侵权赔偿责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”一审庭审时，张某某本人出庭参加了诉讼，李某某未出庭应诉，到庭当事人对于双方当事人身份表示没有异议。李某某主张本案存在程序违法情形的上诉请求，因其未提供证据证明符合上述法律规定，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出的呼一医司法鉴定所[2015]临鉴字第2189号《法医临床鉴定》并不符合上述重新鉴定的条件，故本院对该《法医临床鉴定》予以采信。
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审法院根据证人证言、录音证据、工程款结算凭证以及李某某领取了部分工程款并向张某某发放工资的事实确定李某某雇佣张某某并无不当。由于李某某作为雇主，没有为张某某提供足够的安全工作条件，导致张某某在劳务过程中受到损害，应承担相应的责任。李某某未提供证据证明张某某对于损害事实的发生存在过错，故张某某不应承担责任。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。李某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5258元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵瑞辰
审 判 员 郭籽良
审 判 员 韩东妹
二〇二二年九月六日
法官助理 王博文
书 记 员 王兆锋
